STF começa a julgar o crime de ato obsceno e Fux vota pela validade da lei

O Supremo Tribunal Federal (STF) começou a julgar nesta quarta-feira (4) se o crime de ato obsceno em local público, previsto no artigo 233 do Código Penal, é compatível com a Constituição. O relator, ministro Luiz Fux, votou pela constitucionalidade da norma. Segundo notícia publicada pelo STF às 20h13, os ministros Flávio Dino, Cristiano Zanin, André Mendonça e Nunes Marques acompanharam o relator, alguns com sugestões de ajuste, e o julgamento foi suspenso.

Não há decisão final. Faltam votar Dias Toffoli, Gilmar Mendes, Alexandre de Moraes, Cármen Lúcia e o presidente da Corte, Edson Fachin, e o tribunal ainda não definiu a data da retomada. O caso é o Recurso Extraordinário (RE) 1093553, que tem repercussão geral reconhecida (Tema 989). Isso significa que a tese fixada pelo Plenário deverá ser aplicada a casos semelhantes em todo o país.

O caso que chegou ao Supremo

O artigo 233 do Código Penal (Decreto-Lei 2.848, de 1940) pune com detenção de três meses a um ano, ou multa, quem pratica ato obsceno em lugar público, aberto ou exposto ao público. O processo parte de um fato ocorrido em Torres (RS): um homem em situação de rua foi flagrado se masturbando em uma praça no centro da cidade. A Justiça gaúcha o absolveu por entender que o artigo 233 é inconstitucional, por violar a exigência de taxatividade da lei penal, ou seja, a obrigação de a lei definir com clareza qual conduta é crime. O Ministério Público do Rio Grande do Sul recorreu ao Supremo para defender a validade da norma.

A pergunta central, portanto, não é se aquele caso concreto configura crime, mas se uma lei que não define o que é "obsceno" pode servir de base para uma condenação. O STF anunciou em 13 de abril de 2018 que discutiria o tema, e o julgamento só começou agora, mais de oito anos depois, de acordo com a notícia do tribunal.

O que votaram os ministros

Para o relator, a expressão "ato obsceno" deve ser interpretada de acordo com os costumes e o padrão de pudor da sociedade em cada época e em cada localidade. Fux também afirmou que manifestações políticas, artísticas ou literárias podem ultrapassar os limites da liberdade de expressão quando envolvem exposição obscena em locais públicos de livre acesso, sem proteção a crianças e adolescentes.

Os demais ministros acompanharam o voto pela validade da norma, mas parte deles propôs limites. Flávio Dino sugeriu excluir de forma expressa as manifestações culturais e artísticas, como a nudez no Carnaval. Cristiano Zanin também defendeu excluir essas manifestações, deixar claro que a norma se aplica apenas a condutas de conotação sexual e questionou o uso do local como critério, argumentando que o contexto da conduta deve ser considerado. André Mendonça acompanhou o relator e, assim como Zanin, questionou o critério do local. Nunes Marques acompanhou o relator. Como ainda faltam cinco votos, as sugestões podem ou não entrar na tese final.

A posição da entidade que defendeu a inconstitucionalidade

Na sessão, o Comitê Latino-Americano e do Caribe para a Defesa dos Direitos das Mulheres (Cladem), admitido como amicus curiae, defendeu a inconstitucionalidade do artigo. Se a norma for mantida, a entidade pediu que manifestações políticas e protestos protegidos pelas liberdades de expressão e de reunião sejam excluídos da punição. A advogada Soraia Mendes, que falou em nome do Cladem, citou o caso de uma mulher detida e condenada por participar da Marcha das Vadias, em Guarulhos (SP), em 2013.

A manifestação do Cladem mostra a outra face do debate. De um lado, há a tese de que a sociedade pode proteger o pudor público e, sobretudo, crianças e adolescentes em espaços de livre acesso. De outro, a preocupação de que um conceito aberto permita punir protestos, expressões artísticas e comportamentos que não têm intenção sexual. Os votos já proferidos tentam conciliar as duas posições com a exclusão expressa de manifestações culturais e artísticas.

Por que isso importa

O princípio da taxatividade exige que a lei penal descreva a conduta proibida de forma precisa, para que o cidadão saiba o que é crime e o juiz não decida por critério pessoal. O artigo 233 usa um termo que depende de valores sociais, e é isso que está em julgamento. Se o Plenário mantiver a norma, como sinalizam os cinco votos até agora, a definição do que é punível seguirá dependendo da interpretação dos juízes, agora com eventuais balizas fixadas na tese de repercussão geral.

Como a decisão terá efeito para todo o Judiciário, a tese pode orientar processos em curso e futuras abordagens policiais. Uma eventual exclusão expressa de manifestações culturais, artísticas e políticas, como sugerida por Dino e Zanin, diminuiria o risco de enquadramento nesses casos. Já a proposta de rever o critério do local, levantada por Zanin e Mendonça, indica que parte da Corte pode condicionar a punição ao contexto da conduta e não apenas ao lugar em que ela ocorre.

No mesmo dia, o STF divulgou ações de entidades empresariais sobre regras de jornada, como a ADI 8038, da CNI, sobre horas extras e pausa térmica e a ADI 8041, da CNC, sobre o prazo do fim da escala 6x1. São processos de natureza diferente, mas também ilustram a pauta do tribunal nesta semana.

O que observar a seguir

O primeiro ponto é a data de retomada, ainda não marcada. O segundo é o placar final: se os cinco ministros restantes acompanharem o relator, a norma será mantida, e o debate passa a ser a redação da tese, em especial a exclusão de manifestações políticas e artísticas e o peso do critério do local. O terceiro é a eventual divergência. Se algum ministro divergir, o placar e a redação da tese podem mudar.

Outras ações recentes do Supremo sobre direitos e proteção de grupos específicos estão na cobertura do pedido de informações do ministro Gilmar Mendes sobre ataques a indígenas no Mato Grosso do Sul. A Política Diária informará o resultado quando o julgamento for retomado e concluído, com base nas notícias e no acórdão publicados pelo tribunal.